Actos Unilaterales de los Estados: La peligrosidad de la Resolución 3450/2013 de la AFIP.

  1. INTRODUCCIÓN

El pasado 18 de marzo la Administración Federal de Ingresos Públicos (AFIP) publicó en Boletín Oficial la Resolución Nº 3450/2013. Dicha norma venía a complementar las anteriores resoluciones Nº 3378 y 3379 del mismo organismo que regulaban las operaciones de adquisición de bienes y locaciones de servicios efectuadas en el exterior mediante la utilización de tarjetas de crédito o de compra –débito-.

En el marco de la tendencia devaluatoria de la moneda argentina y de una serie de supuestos delitos y conductas defraudatorias perpetradas por sujetos particulares,  agencias de viajes y bancos, la cuestionada resolución 3450/2013 de la AFIP buscaba ponerle un freno a la “fuga” de dólares que comenzó tiempo atrás paradójicamente con las primeras medidas limitativas a la adquisición de tal divisa.

En mira de los objetivos señalados, la AFIP consideraba que “razones de equidad aconsejan otorgar similar tratamiento a las operaciones de adquisición de servicios de transporte terrestre, aéreo y por vía acuática, de pasajeros con destino fuera del país” –en relación con las regulaciones sobre las operaciones antes mencionadas-,  y en consecuencia disponía que se aplicaría una alícuota del 20% como adelanto de impuestos –a las ganancias o a los bienes personales, según el caso- sobre el precio de “Las operaciones de adquisición de servicios de transporte terrestre, aéreo y por vía acuática, de pasajeros con destino fuera del país.”

Bajo estas circunstancias, teniendo en cuenta el conflicto latente de soberanía sobre las Islas Malvinas, Georgias del Sur, Sandwich del Sur y los espacios marítimos e insulares correspondientes, que enfrenta a la República Argentina con el Reino Unido desde hace más de 180 años, y toda vez que la regulación de la AFIP resulta aplicable a los servicios de trasporte aéreo de pasajeros con destino a las Islas Malvinas, nos hacemos la siguiente pregunta:  ¿puede dicha resolución ser entendida como un acto unilateral de reconocimiento de soberanía británica sobre las islas?

El presente artículo se propone abordar de manera superficial la teoría de los actos unilaterales de los Estados y su relación con la resolución 3450/2013.

II. HACIA UNA CONTROVERTIDA CODIFICACIÓN.

Desde principios del siglo XX encontramos algunos antecedentes jurisprudenciales que fueron delimitando teóricamente lo que debe entenderse por acto unilateral. En consideración  de su relevancia internacional y tratándose también de un conflicto de soberanía territorial, es oportuno hacer una breve mención respecto del antecedente sentado por la Corte Permanente de Justicia Internacional (CPJI) cuando debió definir el estatus jurídico de Groenlandia oriental en el marco de una controversia que enfrentaba a Noruega y Dinamarca (Legal Status of Eastern Greenland (Denmark. v. Norway.), 1933 P.C.I.J. (ser. A/B) No. 53 (Apr. 5).

En 1933, la predecesora de la Corte Internacional de Justicia (CIJ) determinó que la declaración hecha por el Ministro de Relaciones Internacionales noruego a su par danés, afirmando que Noruega no iba a ocasionar dificultades al plan del Real Gobierno Danés de ostentar soberanía sobre la totalidad del territorio de Groenlandia, producía efectos jurídicos para el Estado noruego. En consecuencia, la CPJI entendió que Noruega estaba obligada a respetar la soberanía Danesa sobre Groenlandia.

Este primer precedente de la CPJI comenzó a marcar los lineamientos básicos de la institución en lo concerniente al sujeto que emitía la declaración o acto vinculante, al objeto de tal acto, a la intención contenida en el mismo y, finalmente, a la forma y el contexto en que este se había llevado a cabo.

A partir de entonces, la CIJ aplicaría y desarrollaría la doctrina de los actos unilaterales de los Estados para resolver un número menor de casos que, en honor a la brevedad que debe imperar en este artículo, prefiero pasar por alto. Lo cierto es que la cuestión volvió a primera plana internacional en 1974, cuando la CIJ debió aplicar nuevamente esta institución jurídica para resolver un reclamo que Australia y Nueva Zelanda presentaron en contra de Francia por la realización de ensayos nucleares en el pacífico sur. Concretamente, los Estados oceánicos sostenían  que los ensayos nucleares atmosféricos en el atolón de Mururoa enviaban residuos radiactivos a sus mares y costas.

Frente al reclamo, las principales autoridades francesas, entre el 8 de junio y el 11 de octubre de 1974, remitieron correspondencia diplomática y declararon públicamente por diferentes medios que Francia cesaría con su actividad nuclear atmosférica y pasaría a una etapa de ensayos nucleares subterráneos. La CIJ tomó estas declaraciones como un todo y señaló que, de acuerdo con la intención y en los términos que las autoridades francesas se expresaron, sus declaraciones tenían el carácter de compromiso legal internacional y, consecuentemente, Francia debía seguir el curso de acción manifestado (Nuclear test Case (Australia v. Francia), Sentencia de 20 de Diciembre de 1974, (ICJ Reports 1974, Págs. 253-272). La justificación de su fuerza obligacional derivaba para la CIJ de la confianza que genera tal declaración en los demás Estados, es decir, emanaba del principio de buena fe que algunos autores, tomando como referencia al antiguo principio del derecho privado romano “Pacta Sunt Servanda”, han decidido llamar, para lo que nos compete aquí, Acta Sunt Servanda.

En 1996, la Comisión de Derecho Internacional (CDI) de la Organización de las Naciones Unidas (ONU) se encomendó al estudio de los actos unilaterales de los Estados. Finalmente, en el año 2006, después de una serie de controvertidos informes del Relator Especial, el Dr. Víctor Rodríguez Cedeño, se aprobó un texto al que, sin ingenuidad, denominaron “Principios rectores aplicables a las Declaraciones Unilaterales de los Estados capaces de crear obligaciones jurídicas”.

Desde un origen, a causa de los riesgos que la concreción jurídica del proyecto  de codificación suponía, los Estados hicieron todo lo posible para limitar el alcance de sus disposiciones (sobre las dificultades que atravesó el proceso de codificación del tema véase: Torres Cazorla, M.I.(2005) “Las dificultades que la Comisión de Derecho Internacional encuentra para codificar un tema controvertido: los Actos Unilaterales de los Estados” en Revista de Derecho de la Universidad de Montevideo, ISSN 1510-5172, Año IV, Número 8, Págs. 71-84). Sobra una rápida lectura del texto final para comprender el espíritu reticente de este.

En el sentido mencionado, el texto propone una (in)definición de Acto Unilateral. Concretamente, el texto se limita a señalar que, stricto sensu, actos unilaterales son “los que adoptan la forma de declaraciones formales formuladas por un Estado con la intención de producir obligaciones en virtud del derecho internacional” (Documentos Oficiales de la Asamblea General de la ONU.  61º período de sesiones, Suplemento Nº 10 (A/61/10), Pág. 406). Más adelante en el documento, en el séptimo principio, se establece la siguiente regla exegética: “Una declaración unilateral entraña obligaciones para el Estado que la ha formulado sólo si se enuncia en términos claros y específicos. En caso de duda en cuanto al alcance de las obligaciones resultantes de una declaración de esta índole, tales obligaciones deberán ser interpretadas restrictivamente. Para interpretar el contenido de esas obligaciones, se tendrá en cuenta ante todo el texto de la declaración, así como su contexto y las circunstancias en que se formuló” (Documentos Oficiales de la Asamblea General de la ONU. 61º período de sesiones, Suplemento Nº 10 (A/61/10), Pág. 406).  Para la elaboración de esta regla la CDI no se ha apartado en lo más mínimo de la jurisprudencia de la CIJ.

Por otro lado, el cuarto principio, quizás el menos conservador del texto, se refiere a las personas con competencia para obligar al Estado de la siguiente manera: “Una declaración unilateral obliga internacionalmente al Estado sólo si emana de una autoridad que tenga competencia a estos efectos. En virtud de sus funciones, los jefes de Estado, jefes de gobierno y ministros de relaciones exteriores son competentes para formular tales declaraciones. Otras personas que representan al Estado en esferas determinadas podrán ser autorizadas para obligar a éste, mediante sus declaraciones, en las materias que correspondan a su esfera de competencia;” (Documentos Oficiales de la Asamblea General de la ONU. 61º período de sesiones, Suplemento Nº 10 (A/61/10), Pág. 406).

La primera parte del cuarto principio se corresponde con lo dispuesto por el art. 7 de la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados y con los antecedentes jurisprudenciales sentados por la CIJ y su antecesora. Así lo ha manifestado explícitamente la CIJ en el Caso de las actividades armadas sobre el territorio del Congo:de conformidad con una jurisprudencia constante (Ensayos nucleares (Australia c. Francia), sentencia, C.I.J. Recueil 1974, págs. 269 y 270, párrs. 49 a 51; Aplicación de la Convención para la Prevención y la Sanción del Delito de Genocidio (Bosnia y Herzegovina c. Yugoslavia), excepciones preliminares, sentencia, C.I.J. Recueil 1996 (II), pág. 622, párr. 44, y Orden de detención de 11 de abril de 2000 (República Democrática del Congo c. Bélgica), sentencia, C.I.J. Recueil 2002, págs. 21 y 22, párr. 53; véase también, Estatuto jurídico de Groenlandia oriental (Dinamarca c. Noruega), sentencia, 1933, C.P.I.J. Série A/B, Nº 53, pág. 71), es una norma bien arraigada de derecho internacional considerar que el jefe del Estado, el jefe de gobierno y el ministro de relaciones exteriores representan al Estado por el mero hecho de ejercer sus funciones, inclusive para realizar en nombre de dicho Estado actos unilaterales que tienen el valor de una obligación internacional”(Case concerning Armed Activities on the Territory of the Congo (New Application: 2002) (Democratic Republic of the Congo v. Rwanda), Jurisdiction of the Court and Admissibility of the Application, par. 47). Sin embargo, la segunda parte del principio supone una concepción más amplia. Ello se vincula con ámbitos particulares de las relaciones internacionales modernas en donde, funcionarios estatales, con el afán de causar un efecto determinado (persuasión, confianza, etc.), emiten declaraciones públicas dentro de la órbita de sus competencias que posteriormente contradicen con actos, generando un perjuicio para aquellos que actuaron en consecuencia de tales declaraciones (a modo de ejemplo, véase como se produce esta situación en el Derecho de las Inversiones en: Reisman M.W. Arsanjani, M. H (2006) “The Question of unilateral governmental statements as applicable law in investment disputes”, en Common Values in International Law: Essays in Honour of Christian Tomuschat, Pierre Marie Dupuy et al. eds., Págs. 409-422)

 3. LA RESOLUCIÓN 3450/2013  DE LA AFIP  EN EL MARCO DE LA DOCTRINA DE LOS ACTOS UNILATERALES DE LOS ESTADOS.

Si bien los “Principios guías” de la CDI nunca llegaron a ser más que eso, podemos pensar que representan el estat de l’art  de la materia, de manera que, en estos términos, es decir, ante la ausencia de definiciones certeras, sumado a las limitaciones en torno a las personas competentes para formular actos unilaterales y, principalmente, a la rigidez de la regla interpretativa que exige claridad y especificidad en los términos de la declaración, resulta a las claras imposible afirmar que la disposición mencionada de la Res. 3450/2013 de la AFIP pueda ser considerada como un acto unilateral del Estado argentino de reconocimiento de soberanía británica.

Sin perjuicio de lo anterior, es oportuno mencionar que en el Caso de las actividades armadas en el territorio del Congo la CIJ asumió una posición menos restrictiva que la de la CDI cuando debió interpretar si, de acuerdo con las declaraciones de la Ministra de Justicia ruandesa, se podía concluir que Ruanda se había obligado a quitar las reservas que interpuso al art. 9 de la Convención para la Prevención y Sanción del Crimen de Genocidio. Si bien concluyó que por ausencia de claridad y especificidad en los términos de las declaraciones no se podía afirmar que la Ministro tuvo la intención de obligarse a quitar las reservas, no negó que ésta, de acuerdo a sus competencias ministeriales, podría eventualmente generar tales efectos por medio de declaraciones unilaterales.  De esta manera, la CIJ señaló que(…) es cada vez más frecuente en las relaciones internacionales modernas que otras personas que representan a un Estado en determinados ámbitos sean autorizadas por dicho Estado para obligarlo mediante sus declaraciones en las materias de su competencia. Este puede ser el caso, por ejemplo, de los titulares de carteras ministeriales técnicas que ejerzan, en las relaciones exteriores, poderes que estén dentro de su esfera de competencia, e incluso de determinados funcionarios” (Case concerning Armed Activities on the Territory of the Congo (New Application: 2002) (Democratic Republic of the Congo v. Rwanda), Jurisdiction of the Court and Admissibility of the Application, par. 46). Lo anterior nos permite pensar que lentamente las limitaciones que pesan hoy sobre cada una de las espinosas aristas propias de la doctrina de los actos unilaterales de los Estados pueden ir cediendo en torno al reguero jurisprudencial dejado por la CIJ. Claro está que ello debe ser relativizado toda vez que una eventual considerable rigidez normativa resultaría indubitablemente inaceptable para los Estados.

4. A  MODO DE CONCLUSIÓN.

Habiendo analizado escuetamente la relación entre la doctrina de los Actos Unilaterales de los Estados y la Resolución 3450/2013 de la AFIP, no puedo otra cosa más que concluir que, en el actual estado de la materia, la disposición de la resolución mencionada -que indirectamente categoriza a las Islas Malvinas como un “destino fuera del país”- no puede ser calificada como un acto unilateral. Vale señalar que ello surge de un análisis de los elementos objetivos de la definición y no del elemento subjetivo, es decir, del componente intencional del acto que, al margen, puede resultar bastante complejo. Sin perjuicio de esto último, está claro que en esta materia debe primar el principio de buena fe como pauta interpretativa y, en razón de ello, entiendo que no corresponde interpretar que el Estado argentino tuvo la intención de reconocer soberanía.

Sin perjuicio de lo afirmado en el párrafo anterior, el último pronunciamiento de la CIJ al que he hecho referencia enciende una pequeña alerta a futuro. En este sentido, el Estado argentino, sea cual fuera el funcionario a cargo,  no pude permitirse emitir esta clase de resoluciones vinculadas, aunque indirectamente, a temas de tanta sensibilidad como la denominada “cuestión Malvinas” sin tomar previamente reparos. Ello máxime cuando la Resolución 3450/2013 prevé un anexo con notas aclaratorias que omite referencia alguna al asunto analizado aquí.

En fin, creo que la señalada disposición de la Resolución 3450/2013 de momento no repercute ni afecta los intereses argentinos pero deja entrever las fallas de un gobierno desprolijo y, cuando se trata de un asunto de tamaño jaez, esas fallas no deben tener lugar.

 

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