Restitución internacional de menores en el Proyecto de Código Civil y Comercial de la Nación

1. Introducción:

El Proyecto de Código Civil y Comercial de la Nación del año 2012 ha introducido un único artículo en el que se trata el tema de la restitución internacional de menores.

En este sentido, la pregunta que origina el presente artículo intentará indagar acerca de si será suficiente un solo artículo para regular toda la materia que compete a un tema de suma dificultad como lo es la sustracción internacional de menores, donde se ven involucrados dos o más Estados, se ven comprometida la integridad física y psíquica de los menores de edad y, en algunos casos, puede no existir ningún tipo de convención o tratado bilateral que regule tal materia.

Pareciera, quizás a simple vista, que el tema de la restitución internacional de menores ha sido tratado en el Proyecto de Código Civil y Comercial de la Nación de manera laxa. Una buena oportunidad para establecer reglas claras en relación al procedimiento que debe llevarse adelante, así como a las excepciones que debe el juez tener en cuenta, o la celeridad con que el trámite judicial debe llevarse adelante, entre otras cuestiones, hubiera sido dicho Proyecto.

Entonces, y a modo de conclusión, se intentará proponer alguna alternativa que podría haber sido utilizada por el legislador a los fines de una regulación algo más completa.

2. La restitución de menores y el Proyecto de Código:

La restitución internacional de menores es un tema que, desde que la globalización se ha encaminado a nivel mundial, ha preocupado a todos los Estados, y que tiene una muy íntima relación con un nuevo proceso que ha generado lo que muchos y muy diversos autores han decidido denominar “familia internacional”.

En este sentido, se han firmado una variada gama de convenios a los fines de intentar establecer un régimen unificado entre los países de diversas regiones, como por ejemplo, el “Convenio sobre los Aspectos Civiles de la Sustracción internacional de Menores”, de 1980, del que son firmantes muchos Estados, incluyendo la Argentina, o el Convenio Argentino-Uruguayo sobre “Protección Internacional de Menores”, suscripto en Montevideo, el 31 de Julio de 1981, del que son partes, como su nombre lo indica la Argentina y el Uruguay.

El tema, como tal, no es sencillo: es necesaria la colaboración entre los Estados para poder lograr que el niño sea devuelto a su hogar de la manera más rápida posible, intentando evitarle cualquier perjuicio a su salud mental y física, y ello no siempre es fácil.

En la Argentina, en la actualidad, no hay un cuerpo normativo único [1] que establezca algún procedimiento específico a los fines de regular el tema de la restitución internacional de menores, sino que el juez, en el caso concreto, debe verificar la existencia de algún tratado que sea aplicable entre los Estados parte de la controversia. Esto, hasta hoy, no ha traído grandes inconvenientes, atento a que la mayoría de los casos que se han registrado en la justicia argentina han sido entre Estados que son parte de la primera de las convenciones mencionadas en este trabajo.

Sin embargo, el Estado Argentino no puede dejar de tener en miras que, ante una situación que pudiera ocasionarse con algún Estado que no forme parte de tal convención o de algún tratado bilateral, se podría llegar a estar frente a un conflicto de normas que deba ser resuelto a través de los principios generales del derecho y a través de la aplicación del artículo 75, inciso 22 de la Constitución Argentina -en aquellos tratados que refieren a la protección integral de los niños- para intentar encontrar una solución que se adecue al tan reconocido principio de establece que siempre debe estarse a favor del “interés superior del niño”.

Debe tenerse en cuenta que, aún en los casos donde existen regulaciones específicas, muchas de las soluciones allí previstas han sido objeto de múltiples controversias y sentencias, tales como las excepciones que impone, por ejemplo, el Convenio de la Haya de 1980, las que han requerido la interpretación de los jueces y que, por ejemplo, todavía no encuentran una respuesta unificada, como puede verse en la jurisprudencia emanada de la Corte Suprema de Justicia de la Nación en el fallo “E., S. s/reintegro de hijo” [2], fallo que data de junio de 2013.

Una buena oportunidad para establecer reglas generales aplicables a esta materia específica hubiera sido el Proyecto de Código Civil y Comercial de la Nación del año 2012 que se encuentra en proceso de sanción en el Parlamento Argentino. Si bien éste trata el tema de la restitución internacional de menores, al incorporarlo en el “TÍTULO IV, CAPÍTULO 3, SECCIÓN 8ª”, artículo 2642, lamentablemente, establece que si hubiera una Convención vigente se aplicará, para luego demarcar que si no se estuviera dentro del ámbito de alguna de dichas convenciones “los jueces argentinos deben procurar adaptar al caso los principios contenidos en tales convenios, asegurando el interés superior del niño…”.

Es importante destacar que las convenciones vigentes han delimitado ciertos principios que, en materia de restitución internacional de menores, resultan de extrema necesidad, cual es por ejemplo el de celeridad, que busca que el procedimiento judicial a llevar a cabo en la práctica sea aquel que conduzca a una solución lo más pronta posible, atento a que el bien jurídico que se encuentra en juego es la preservación de la vida del menor; quizás no necesariamente en su faz corpórea, aunque, sin dudas, en su faz psicofísica.

Como puede verse, el tema de cuál es la mejor solución en los casos donde no existe convención vigente aplicable quedará a criterio del juez que resulte competente, a quien, además, se le impone la obligación de “…supervisar el regreso seguro del niño o adolescente, fomentando las soluciones que conduzcan al cumplimiento voluntario de la decisión…”.

Esta última frase, que parece tan sencilla, ha sido también una de las recomendaciones que ha dado la CSJN en el fallo antes mencionado, cuando ha establecido que los progenitores deberán intentar evitar la exposición psicológica así como mediática del menor, dando inmediato curso a la restitución del niño.

La última frase del artículo establece que, si fuera necesario, el juez podrá disponer de las medidas que considere apropiadas para la protección del menor, así como de la persona que acompaña al menor.

3. A modo de conclusión:

El Proyecto de Código Civil y Comercial de la Nación que se encuentra en trámite en el Parlamento Argentino todavía no ha sido aprobado. En él se incluye un único artículo que trata el tema de la restitución internacional de menores, siendo éste un tema que, desde el Estado en que se mire, es de suma importancia, atento a que el bien jurídico tutelado es el desarrollo de la niñez.

Una buena oportunidad para establecer reglas claras en relación al procedimiento que debe llevarse adelante, así como a las excepciones que deben tomarse en cuenta, o la celeridad con que el trámite judicial debe ser conducido, entre otras cuestiones, hubiera sido dicho Proyecto de Código Civil y Comercial Unificado.

La Argentina, como fuera dicho, no tiene regulado el tema en un cuerpo específico sino que, en la actualidad, debe verificar primero la existencia de un tratado o convención internacional que sea aplicable al caso concreto y luego, en caso de no existir, deberá recurrir a los principios generales del derecho, o bien, a principios tales como el “interés superior del niño” u otros semejantes.

Lamentablemente, el Proyecto que da origen a este artículo ha omitido tratar el tema con la importancia merecida, recalcando aquello que ya estaba claro: que si existe una convención o un tratado éste debe ser aplicado y que, si no existiera, el juez deberá intentar aplicar los principios que surjan de la legislación vigente –como el interés superior del niño– a los fines de resolver la cuestión. La solución que propone el Proyecto, a través del artículo 2642, es la misma que se viene aplicando en la actualidad, reconocida por la jurisprudencia y por la doctrina: si hay una convención o tratado es aplicable y, si no, se deben aplicar los principios que favorezcan al niño y, en todos los casos, la restitución debe hacerse rápida y de manera que siempre se proteja al niño –lo que fuera dicho ya por la CSJN en su último fallo–.

Al respecto del tema de la restitución internacional de menores, quizás, una alternativa viable que podría haber tomado el legislador a los fines de regular este tema es haber establecido algún punto de conexión, siendo el preferido por la legislación extranjera y convencional la residencia habitual del menor, evitando así cualquier incertidumbre jurídica o vacío normativo.

En este sentido, es claro que, de haberse establecido el punto de conexión relativo a la residencia habitual del menor, se podría haber logrado determinar, sin mayores complejidades, la ley aplicable (por ejemplo para zanjar las diferencias que pueden existir en la posible jurisprudencia respecto a la edad de los menores), así como la competencia de los jueces para entender en la acción de restitución de menores.

Bibliografía

Echegaray de Maussion, Carlos E. y Mastrangelo, Fabio, Proyecto de Ley: Código Civil y Comercial de la Nación. Audiencia Pública – Provincia de Córdoba consultado en http://ccycn.congreso.gov.ar/ponencias/cordoba/pdf/016_FABIO_MASTANGELO.pdf, el 05/01/2014

Perugini Zanetti, Alicia, Panorama general del Capítulo I del Título IV del Proyecto de Código Civil y Comercial de la Nación, consultado en: http://bibliotecadigital.uca.edu.ar/repositorio/contribuciones/panorama-general-capitulo-i-titulo-iv.pdf, el 05/01/2014

Proyecto de Código Civil y Comercial de la Nación Unificado, consultado en http://www.iprofesional.com/adjuntos/pdf/2012/03/358316.pdf, el 05/01/2014

Rougés, Felipe Mariano, Restitución internacional de menores: Conflicto de fuentes en el proyecto de reforma y unificación, consultado en http://ccycn.congreso.gov.ar/export/hcdn/comisiones/especiales/cbunificacioncodigos/ponencias/tucuman/pdfs/TUC_014_ROUGES_Felipe_Mariano.pdf

Scotti, Luciana beatriz y otros, Bases legislativas para el trámite urgente de los pedidos de restitución internacional de menores, consultado en http://www.derecho.uba.ar/investigacion/transferencia-cuadernillo-scotti.pdf, el 05/01/2014

Jurisprudencia:

“E., S. s/reintegro de hijo” –  (E. 183. XLVIII. REX).


[1] En la actualidad, la Argentina ha ratificado además de la Convención de los Derechos del Niño de las Naciones Unidas, la Convención de La Haya de 1980 sobre pronta restitución de menores; la Convención Interamericana sobre pronta restitución de menores de México de 1994 y el Convenio Argentino-Uruguayo sobre Protección Internacional de Menores.

[2] La Corte Suprema analiza y promueve la restitución de un menor, A.M., cuya residencia habitual se encontraba en el Reino de los Países Bajos, tras haber sido establecida la patria potestad a favor de ambos progenitores en la sentencia de separación de sus progenitores por los jueces holandeses. Asimismo, éstos habían sentenciado un régimen de contacto provisorio con el padre que debía estar supervisado, atento a algunas denuncias realizadas por la madre, contacto que se fue ampliando a medida que fue pasando el tiempo. También establecieron que la madre debería consultarlo al respecto de las decisiones que fuera menester tomar en conjunto. Es por esto que, según establece el fallo, las cuestiones relativas a la custodia del menor fueron deberían ser establecidas tomando en consideración el derecho holandés, por cuanto es la ley aplicable en relación a la residencia habitual del menor. Éste se produce sin autorización del padre por lo que la madre habría infringido el derecho del padre a elegir el lugar donde el menor tendrá su residencia habitual. Es la madre quien plantea dos supuestos por los cuales no cabría proceder a la restitución del menor, a saber: arraigo del niño y grave riesgo –relacionado con violencia familiar–. Estos supuestos, analizados a la luz de los tratados, son siempre una excepción a la concesión de la restitución. Finalmente, la CSJN, por adhesión a lo dictaminado por la Procuradora, estableció que las cuestiones fácticas presentadas por la madre a los fines de configurar los supuestos por ella esgrimidos deben ser interpretados de manera restrictiva.

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