El papel de los jueces en la sociedad democrática: ¿activismo o autolimitación?

Judical-Activism-

Por Eduardo Rogelio Galisteo [*]

Abstract:

El presente trabajo tiene por objetivo analizar las distintas tipologías y definiciones de activismo judicial, que intentarán formular cuál es papel de los jueces en la sociedad democrática, y si debe imperar el activismo o la auto limitación. Analizaremos el rol de juez en el cambio histórico y culminaremos con la formulación de algunas conclusiones, a modo de propuestas, que solamente aspiran a llevar a la reflexión.

1. Introducción.

Actualmente tenemos dos modelos de jueces que parecerían estar en conflicto.

Por un lado el modelo de juez tradicional, cuyos orígenes podemos encontrarlos en la escuela del realismo jurídico, cuyo máximo exponente es Oliver Wendel Holmes (Menand, 2002). Y, por otro lado, un phisique du role [1] de un juez moderno que llamaremos activista, entre cuyos analistas del tipo encontramos a Duncan Kennedy (2010), y en nuestro país a Augusto M. Morello (1991), Osvaldo Alfredo Gozaíni [2], Miguel A. Ciuro Caldani (2001) y Pablo Manilli (2006), entre otros.

La pregunta que intentaremos develar a lo largo del presente trabajo es cuál debe ser el papel de los jueces en la sociedad democrática. Si debe primar el tipo ideal de juez activista o si, por el contrario, debemos ajustarnos a un modelo auto limitado.

2. Modelos de jueces en crisis.

En primer lugar analizaremos cuáles son los tipos (o modelos) de jueces que actualmente se contraponen.

Por un lado tenemos un modelo de juez que responde al tipo que llamaremos tradicional. No es otro que aquél que habla a través de sus sentencias [3], que considera imposible brindar una conferencia de prensa o tan solo emitir un comunicado de prensa, que es distante de las partes en el proceso y para el cual cualquier posibilidad de cambio sería impensable.

Este modelo de juez se encontraría más cerca de la premisa esgrimida por Holmes en su ensayo publicado en la American Law Review en 1872, donde sostuvo que no es el Derecho el que determina el resultado de un caso particular, sino aquello que los jueces dicen que es el Derecho, porque:

un precedente puede no ser seguido, un estatuto puede ser vaciado de su contenido mediante interpretación… La única pregunta para el abogado es, ¿cómo actuarán los jueces?

Esta posición esgrimida por Holmes tiene intrínseca como premisa la suposición de que el derecho es simple y empíricamente conducta judicial. Sin embargo, en el día de hoy y a la luz de activismo judicial, no podemos afirmar que derecho sea lo que los jueces dicen, porque -por más pragmáticos que seamos- el fenómeno actual del derecho implica mucho más que esta mera afirmación.

Si bien no es éste el objetivo que nos planteamos en este trabajo, a modo introductorio intentaremos definir que significamos cuando hablamos de activismo judicial.

3. ¿Qué significamos cuando hablamos de activismo judicial?

El profesor Morello (1989) realiza una definición de activismo judicial al referirse a:

la creatividad de las sentencias, al protagonismo del tribunal y al aggiornamiento del servicio de justicia

Así podemos decir que una sentencia es propia de un ejercicio activista de la judicatura cuando el tribunal, además de solucionar el caso concreto traído a su juzgamiento, envía señales innovadoras a las partes y a la sociedad en general, tendientes a generar un cambio (Manilli, 2006).

Por otro lado, Gozaíni (2005) plantea la existencia de:

[un] conflicto que enfrenta a dos sectores bien diferenciados en nuestra ciencia: quienes propiciamos el activismo responsable del juez, frente a los que sostienen que esta dinámica destruye las garantías constitucionales que implementa el debido proceso o garantismo procesal.

En este sentido, Gozaíni (2005) define al garantismo como la postura doctrinaria según la cual el proceso judicial se basa en la Constitución, de modo tal que a nadie se le puede privar del debido proceso adjetivo, lo que supone entablar un conflicto entre dos partes donde el juez debe ser imparcial (independiente y equidistante de ambas partes). Este juez dirige el debate entre las partes -dentro del proceso civil- garantizando permanentemente la bilateralidad y el derecho a la contradicción. Así el proceso queda gobernado por el principio dispositivo, según el cual no hay proceso sin petición de parte, ni actuación de oficio del órgano jurisdiccional y el juez estaría pura y exclusivamente atado al código de procedimiento.

En este orden de ideas queda planteado conceptualmente un supuesto antagonismo entre activismo y garantismo que no es aplicable a todos los casos de activismo judicial. Por esto, veremos en los casos a abordarse más adelánte que el activismo no va en detrimento del garantismo y que cuando un tribunal actúa de manera activista no lesiona las garantías procesales del debido proceso, sino que el resultado puede ser justamente reforzar esas garantías, mejorando sustancialmente el servicio de justicia, lo que es visto por los abogados como una herramienta útil para el ejercicio de la profesión.

Una tercera postura, de corte constitucionalista y sostenida por Manilli (2006), señala que el activismo judicial no es ni bueno ni malo en sí, sino que es un concepto adjetivo, desvinculado del resultado que arroja sobre la plena vigencia de la Constitución y los tratados internacionales de derechos humanos que con ella conforman el bloque de constitucionalidad.

De esta manera, el acento está en que la valoración del activismo depende del resultado de su ejercicio. Mientras que se ejerza en beneficio de los derechos fundamentales, de las acciones de garantía de esos derechos y de la ampliación de la participación ciudadana en la cosa pública, no hay nada que temer del activismo ni tampoco interpretarlo como una actitud de la jurisdicción reñida con el garantismo.

Hasta aquí analizamos sucintamente cuál es el estado del arte del pensamiento de autores nacionales sobre el activismo. Respecto del ámbito internacional, consideramos que es necesario analizar desde la teoría crítica, la postura de juez activista que desarrolla Duncan Kennedy (2010). Este denomina activista en sentido restringido a un juez que tiene una motivación “extrajurídica” (a saber, el logro de una sentencia justa) para sentar un resultado en vez de otro a lo largo de una amplia variedad de casos, y trabaja para hacer que esos resultados sean ajustados a derecho. De esta manera, Kennedy se refiere a un activismo orientado a las normas jurídicas, en donde el juez examina los argumentos a favor de su nueva interpretación jurídica y los mejores argumentos en contra, pero lo hace con una meta: establecer que la solución legislativa que prefiere es la solución jurídica correcta.

Para Kennedy (2010), este modelo de juez invierte mucho tiempo ideando una estrategia, hurgando en libros, manteniendo todo el tiempo un ojo alerta para obtener retazos de material que podrían llegar a ser útiles en la construcción de su argumentación. En este proceso, el juez ha de someterse de buena fe al riesgo de ser persuadido por una posición contraria, abrirse real y sinceramente a la posibilidad de que cada argumento a favor de su primera impresión sea correcto y disponerse a darse por vencido ante ellos si no podía contestarlos. Este juez -señala Kennedy- tiene un proyecto identificable, una dirección en la que se mueve (cambiar la norma injusta por una justa) y desde su punto de vista, será una derrota si (como suele suceder) no logra encontrar una manera de sortear la norma injusta (2006: 40).

En su obra, Kennedy (2010) analiza otros dos tipos de jueces, uno más moderado que el activista (mediador) y un tercero al que llama bipolar, pero ambos modelos son más conservadores en sus decisiones.

4. El juez en el cambio histórico.

Analizadas las distintas posiciones, creemos que es importante traer a colación el pensamiento de Ciuro Caldani (2001), quien  en su “El juez en el cambio histórico” señala que:

Aunque a los jueces les corresponde cambiar la realidad, uno de sus papeles más importantes es adjudicar la “razón”. Cuando todo lo material se ha perdido o todavía no se ha logrado, ella es uno de los títulos de la dignidad humana

Ciuro Caldani pone de relieve como nota del activismo que suele requerirse de los jueces un protagonismo más intenso. Al referirse al papel del juez en el cambio histórico, el autor ha dicho que (2001):

la asignación a los jueces de un lugar en la vanguardia del cambio jurídico es una manera de asegurar que éste sea evolutivo y no revolucionario, y que el importante papel que el juez ha de tener a cada momento, y sobre todo ante el cambio histórico, lleva a considerar, con especial cuidado su responsabilidad.

Así podemos resumir su posición en tres líneas directrices. En primer lugar, que se busca por medio del activismo que el juez tenga un protagonismo más intenso, apartándolo así de los cánones tradicionales según los cuales habla a través de su sentencia. En segundo lugar, asignarles a los jueces un lugar en la vanguardia del cambio jurídico, como una manera de asegurar que éste sea evolutivo y no revolucionario. Así se busca poner al juez en un lugar de avanzada en este cambio de paradigma, buscando que haya una evolución en su cambio de obrar, que se encuentre más cercano a los cánones jurídicos sin volver a la postura tradicional por la cual el activismo se presenta como una propuesta superadora. En tercer lugar, Ciuro  Caldani pone de relieve el importante papel que el juez ha de tener a cada momento y, sobre todo, ante el cambio histórico,. Esto lleva a considerar con especial cuidado su responsabilidad, lo que Pablo Manilli denomina activismo judicial responsable (2006).

5. El elemento cultural.

No podemos dejar de mencionar, que para analizar el activismo judicial, es necesario también analizar la variable “elemento cultural”, que hace al modelo histórico del poder judicial.

Al respecto señala Fucito en “¿Puede cambiar la Justicia?” (2002) que todo intento de reformas en el poder judicial que implique un cambio radical de la cultura administrativa judicial tiene automáticamente la oposición de sus empleados. No se trata de carecer de técnicas o de dinero para incorporarlas exclusivamente, se trata de una verdadera resistencia activa al cambio.

Por lo que a la hora de analizar cualquier planteo de activismo judicial, debemos anteponer dicha variable cultural y ver de qué manera juega. Así, en el rol de juez tradicional, alejado del activismo judicial, este elemento cultural es de absoluta relevancia, y dará por caído cualquier intento de cambio. Por el contrario, el juez activista responsable deberá dar batalla a la oposición de la cultura judicial, para lograr así imponer nuevas formas de gestión judicial. De esta manera logrará lograr implementar los cambios que conlleva el activismo en todas sus facetas. Desde la sentencia que reconoce nuevos derechos -como ser el amparo-, hasta las reformas estructurales que acortan los procesos aggiornando los tribunales y sus estructuras –vgr. acciones colectivas, derecho del consumidor- para, por ejemplo, reducir el tiempo de los procesos en beneficio del ciudadano.

6. Conclusiones.

Para finalizar señalamos que, sin importar qué definición de activismo judicial tomemos, creemos que todas aportan una pequeña pieza para resolver un tema de por sí muy complejo, y que debemos tomar por norte la necesidad de construir un modelo de juez activista responsable. Así podemos señalar dentro de esta tipología las siguientes funciones:

  1. Establecer las condiciones para el ejercicio del control de constitucionalidad.
  2. Ampliar los derechos constitucionales protegidos, cuando estos no están resguardados por leyes (vgr. creación pretoriana de la Corte Suprema de Justicia en casos “Siri” y “Kot”).
  3. Señalar el camino para que el Congreso lleve a cabo una reforma legislativa.
  4. Atemperar los efectos de ciertas decisiones legislativas restrictivas de los derechos fundamentales.
  5. Establecer una nueva interpretación o un nuevo alcance en la interpretación de un derecho (sobre todo ante los cambios de paradigmas que vive la sociedad en nuestros días, v. gr. matrimonio igualitario. divorcio sin culpa, etc.).
  6. Ampliar los mecanismos y garantías procesales para la protección de los derechos.

[*] Abogado, Maestrando en Magistratura Argentina, Jefe de Despacho en la Justicia Civil y Comercial Federal de la República Argentina.

Notas:

[1] N. del A. Dícese de la física del papel o física para el papel, que en la música, el teatro, el cine (de inicio) y, en la actualidad en los medios políticos, se describe como ” ser creíble por lo que representa.”

[2] GOZAINI, Osvaldo Conferencia magistral: “Problemas actuales del derecho procesal (Garantismo vs. Activismo)”, celebrada en la Facultad de Derecho (UBA), el Jueves 10 de abril de 2014.

[3] “La voz de la magistratura se limita a expresarse a través de la sentencia cuando el conflicto tiene efectos limitados a las partes, pero, cuando la decisión es trascendente, ya no puede ser así. En estos casos, es necesario que el mensaje de la sentencia, redactada en un lenguaje profesional, tenga un complemento con términos entendibles para el gran público” (Lorenzetti, 2010: 9).

Bibliografía:

Ciuro Caldani, M. (2001) “El juez en el cambio histórico”. En La Ley, edición del 31.07.2001, Buenos Aires.

Fucito, F. (2002) ¿Podrá cambiar la Justicia en la Argentina?. Buenos Aires, Fondo de Cultura Económica.

Gozaíni, O. (2005) “El neoprocesalismo”. En La Ley, 2005-E, 1328. Buenos Aires.

Kennedy, D. (2010) Izquierda y Derecho, Ensayos de teoría jurídica crítica. Buenos Aires, Siglo Veintiuno.

Lorenzetti, R. (2010) “La mirada de los Jueces”. En Centro de Información Judicial, Corte Suprema de Justicia de la Nación, pag. 9.

Manilli, P. (2006) “El activismo en la jurisprudencia de la Corte Suprema”. En La Ley, 2006-D, 1285.

Menand, L. (2002) El club de los metafísicos. Historia de las ideas en los Estados Unidos. Barcelona, Imago Mundi.

Morello, A. (1989) La Corte Suprema en acción. Buenos Aires, Editora Platense – Abeledo Perrot.

– (1991) La Prueba. Tendencias Modernas. Buenos Aires, Editora Platense.

Sagüés, N. (2007) “Reflexiones sobre el activismo judicial legítimo (A los cincuenta años de la creación jurisprudencial del amparo federal)”. En El Derecho, edición del día 17/12/2007.

Anuncios
A %d blogueros les gusta esto: