Más nervioso que nunca: comentario al fallo “¿Qué te pasa Clarín?”.

A principios de este año la Sala III de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil y Comercial Federal, a través del voto de la Dra. Graciela Medina, decidió revocar la sentencia dictada en contra del demandado en autos “Arte Gráfico Editorial Argentino S.A. c/Castañeda, Matías s/Cese de uso de marca”. El fallo resultó polémico por su contenido político y lamentablemente no se difundió el aspecto jurídico más relevante de la decisión judicial. En esta oportunidad quiero hacer un análisis un poco más amplió de lo que se ha difundido del caso y no centrarme sólo en los argumentos polémicos que motivaron el fallo sino también en la interesante doctrina que surge de éste respecto de la libertad de expresión en materia marcaría.

La historia comienza así: el 28 de marzo de 2009 el periodista Matías Castañeda crea un blog de carácter colectivo al que identifica como “quetepasaclarin.com”, tomando la frase de un discurso del entonces expresidente Néstor Kirchner en el que acusaba al grupo mediático de manipular la información buscando perjudicar la gobernabilidad de su esposa. Puntualmente, el discurso atacaba al multimedio acusándolo de ocultar deliberadamente información que produciría un impacto positivo en la opinión pública respecto del gobierno; además de publicar de forma masiva y abusiva diferentes noticias que lo impactaban de forma negativa. Castañeda, inspirado por el discurso del expresidente, tomó la frase que mayor impacto había tenido para denominar su blog, el cual estaba dedicado a publicar notas sobre reflexiones críticas de la función del los medios de comunicación y la ética de los periodistas.

Pocos meses después, el 29 de julio de 2009, el grupo mediático obtuvo una medida cautelar para bloquear el blog e inició la demanda por el cese de uso de marca argumentando que el periodista había violado sus derechos sobre la marca “Clarín”. En primera instancia se determinó que el demandado debía cesar en el uso de la marca, ordenó la transferencia del dominio “quetepasaclarin.com” a la actora y, finalmente, ordenó a Castañeda abonar veinte mil pesos en concepto de daños y perjuicios con intereses y costas. El fallo fue apelado por ambas partes.

Antes de comentar lo resuelto por la Dra. Medina respecto de los agravios más salientes de la apelación, es necesario recordar qué es una marca y cuál es la protección que el Derecho le otorga. El artículo primero de la Ley 22.362 realiza una definición amplia de lo que puede ser registrado como marca; de forma sintética: “Una marca es un signo capaz de distinguir un producto de otro o un servicio de otro, o, dicho de otra manera, todo signo con poder distintivo” (OTAMENDI, 2010: 1). Lo importante de la marca es su carácter distintivo, es decir que se opone completamente a la confusión. El derecho marcario otorga al titular de una marca el ius abutendi sobre ese signo aplicado a su producto o servicio; este derecho es de exclusión, lo que significa que puede hacerlo valer contra cualquier persona que utilice otro signo similar para otro producto o servicio de forma tal que genere confusión entre el público consumidor.

Siguiendo estos lineamientos, la Dra. Medina consideró en primer lugar que el demandado no vulneró los derechos del grupo mediático respecto de la marca “Clarín”, ya que su blog no buscaba hacerse de ese signo para confundir al público, sino que, por el contrario, lo utilizaba para establecerse como opuesto y crítico respecto de lo que ese signo representa.

La cuestión del uso de la marca ajena no ha recibido en nuestro país un gran desarrollo que vaya más allá del uso en la publicidad comparativa. Es decir, la mención de la marca ajena en publicidad para distinguir el producto propio, lo cual está permitido siempre que “sea veraz, no induzca a confusión, se refiera a características de los productos o servicios comparados y compare lo que es comparable” (OTAMENDI, 2003: 256). Pero además, es legítimo también mencionar una marca ajena en una publicación siempre que no se la utilice para confundir al consumidor haciéndole creer que la publicación tiene relación con la marca mencionada y lucrar con esta situación (CNCCF Sala III, 17/3/2005, “Club Atlético Boca Juniors Asociación Civil c/Editorial Atlántida S.A. s/Cese de uso de marca”).

Esto último resultó fundamental para que se hiciera lugar a los agravios según los cuales Castañeda argumentaba que no hubo infracción marcaria ya que su blog no inducia a confusión y que no buscaba aprovecharse de la marca ajena, toda vez que se trataba de un medio en el que se realizaban publicaciones críticas sobre la función de los mass media sin cobrarse suma alguna por esto. Esta falta de lucro es lo que terminó de darle la razón al periodista demandado.

Pero no bastaba sólo con esto para revocar la sentencia apelada, sino que existía otra cuestión fundamental: el blog difundía —además— una imagen que era el tradicional ligo del diario pero con dos deformaciones, tenía agregados unos cuernos en la cabeza y una cola de diablo, de forma tal que se demonizaba a la marca. Respecto a esto la doctrina entiende que “(e)n los casos en que una marca fuera utilizada para denigrar a otra marca o los productos o servicios que ésta distingue, cabría la acción por cese de uso. Una forma de denigración sería la de referirse en publicidad a la marca de un competidor criticándola seriamente con ironía, pero siempre tratando de desmerecerla” (OTAMENDI, 2003: 289). Es decir que, aún en los casos de publicidad comparativa, se genera responsabilidad si se denigra la marca ajena. Para esto se deben presentar varios elementos: En primer lugar tiene que haber una clara intención de provocar un daño, el que se sigue de un beneficio económico para quien lo provoca, en segundo lugar la marca denigrada tiene que ser prestigiosa y, finalmente, el signo con el que se la denigra debe ser idéntico y no meramente confundible (Otamendi, 2003: 105).

En cuanto a esto último, el demandado argumentó que la utilización del signo que identifica la marca “Clarín” con las deformaciones era un acto de libertad de expresión que no podía ser censurado. Al respecto, la Dra. Medina cita el fallo “Matel Inc. v. MCA Records Inc.” de la justicia norteamericana en el que se discutía el uso denigratorio de la marca “Barbie” en la tema musical “Barbie girl” del grupo Aqua. En dicho caso se resolvió que el uso de la marca ajena no era denigratorio toda vez que simplemente reflejaba los valores que los músicos pensaban representaba la marca “Barbie”; pero era claro que la canción no buscaba hacer propio el término “Barbie” sino que claramente se refería a la marca de Matel Inc. En su voto, la Dra. Medina considera que las circunstancias bajo las que fue utilizada la marca “Clarín” son similares a las de aquel caso.

Castañeda utiliza el signo pero para expresar los valores que él piensa que representa esa marca, no lo hace para inducir confusión en el público, generar un daño y beneficiarse de ello. En primer lugar, la actora no había logrado probar el supuesto beneficio económico para el periodista y el demandado manifestó en todo momento que no había obtenido ganancias por un blog que creó sin fines de lucro. En segundo lugar, teniendo en cuenta que la actora no logró probar el beneficio económico del demandado, el fallo hace una comparación entre el poderío económico del grupo mediático frente al grado de alcance que puede tener el blog de un simple periodista.

Al respecto, la Dra. Medina dice: “Cómo es posible suponer el perjuicio marcario cuando se compara el peso, la difusión pública y la importancia que tiene la marca Clarín, con la situación de este blog. Según expuso la parte actora al momento de promover la demanda, tiene un promedio de más de dos millones de lectores diarios; un liderazgo periodístico que incluye una participación de más del 50% del mercado correspondiente a la Ciudad de Buenos Aires y áreas suburbanas; se distribuye en más de 750 localidades, además de Brasil, Uruguay, Chule, Paraguay, Estados Unidos y Canadá; y, tiene una planta propia de 35.000 metros cuadrados y una capacidad para almacenar 15 mil toneladas de papel. Frente a ello, se pretende presumir el daño para la marca ocasionado por un blog que durante los 4 meses que estuvo abierto (luego se cerró en atención al cumplimiento de la medida cautelar oportunamente decretada), sólo tuvo 94 entradas. El grupo Clarin pretende la reparación del supuesto perjuicio que le ocasionaron 94 entradas a un blog que tiene desfigurado su logo, frente a un público lector diario de promedio de 2.000.000. (…) También habré de ponderar que el propietario del blog en cuestión no es un empresario de los medios de comunicación que podría ser un eventual competidor del titular de la marca, en cuyo caso el análisis debería ser más estricto, sino de un particular que lleva a cabo una actividad sin fines de lucro con el propósito de promover una discusión respecto del papel de los medios, incluso cuestionando y criticando duramente el estilo que utiliza el grupo Clarín. Tanto es así, que no ha habido forma posible de medir siquiera por indicios el supuesto daño sufrido por los actores Este punto es reconocido por el juez y de la lectura de la contestación de agravios presentada por la actora, se advierte la ausencia de un fundamento concreto que permita medir el supuesto daño sufrido. Nótese que salvo que se aplica la presunción del daño el resto carece de validez”.

Puede observarse que de los elementos que deben cumplirse para que se considere denigratorio el uso de la marca, Castañeda había cumplido sólo con el uso animoso y deliberado, el cual enmarca con un acto de libertad de expresión. Pero, según el fallo comentado, no basta sólo con esto para sentenciar el cese de uso y menos aún la condena en daños y perjuicios, sino que deben presentarse todos los elementos que mencionábamos antes citando a Otamendi.

Pero, más allá de este interesante holding, el fallo contiene un obiter dictum destacado. En efecto, la Dra. Medina realiza una crítica de la medida cautelar que había sido trabada, en la que resalta la importancia de la libertad de expresión por su doble carácter: el derecho personal a expresarse y el derecho social a la información. Por ello, retoma la doctrina de la Corte Suprema de Justicia de la Nación en el caso “Servini de Cubría” para afirmar que la justicia debe extremar los cuidados para no otorgar cautelares que restrinjan estos derechos de importancia fundamental.

Además, inspirada tal vez por la persecución judicial que la corporación mediática ha realizado sobre varios periodistas entre los que —además del mismo Matías Castañeda— pueden nombrarse a Javier Vicente, Roberto Caballero, Sandra Russo y Víctor Hugo Morales, concluye su fallo con la esperanza de que la sentencia sirva para evitar que esta conducta se siga repitiendo en el futuro; en especial teniendo en cuenta que el grupo mediático ha bregado siempre por la protección de las libertades de expresión y prensa.

Para concluir este comentario, y alejándome un poco de ese obiter dictum que tanto revuelo político causó. Considero que lo más interesante para destacar es el tratamiento de la cuestión de la marca denigratoria, especialmente porque en la actualidad tramita una causa similar que el grupo mediático promovió contra el Estado Nacional por el cese de uso de la marca “Fibertel”.

En el año 2010 Presidencia de la Nación lanzó una publicidad en los intervalos de la programación de Fútbol Para Todos en la que informaba que la empresa de telecomunicaciones Fibertel cobraba a sus usuarios muy por encima del preció que se había establecido para la actividad. Aunque dicha publicidad se enmarca dentro del deber de educación al consumidor que la Constitución Nacional pone en cabeza de las autoridades (artículo 42), el grupo mediático obtuvo una medida cautelar para evitar que la publicidad se siga transmitiendo y luego inició la demanda por cese de uso de marca reclamando, además, los daños y perjuicios. Actualmente el caso no tiene sentencia, pero si lo analizamos de conformidad con el holding del fallo comentado podremos ver que aún cuando hubo un uso de la marca ajena por parte del Estado Nacional y existió un ánimo denigratorio, continúa ausente el fin de lucro ya que la publicidad no intentaba que el publico contrate una empresa proveedora de internet que pertenezca al Estado, sino que simplemente ejerce lo que la Constitución Nacional le obliga a hacer. Por ello, de seguirse la doctrina del fallo “¿Qué te pasa Clarín?” la demanda debería ser rechazada.

 

Bibliografía:

Otamendi, Jorge (2003) Derecho de marcas, Buenos Aires, Abeledo Perrot,.

– (2010) Los valores intangibles de la empresa, Buenos Aires, Abeledo Perrot.

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