¿Cómo se dividen los bienes de los cónyuges tras el divorcio?

Por lo pronto, no como lo hizo el caballero de esta noticia del jueves pasado. Obviamente, se trata de una conducta antijurídica, contraria al sentido común y más bien cómica de leer, pero que me sirve de disparador para el objeto de esta breve entrada: el régimen patrimonial del matrimonio en el derecho argentino, en particular en lo relativo a la división de los bienes de los cónyuges cuando el vínculo se disuelve a raíz del divorcio.[1]

Además, me propongo disipar algunos mitos que anidan en el imaginario colectivo, y en los cuales la mayoría de la sociedad (quienes no estudiaron derecho y algunos que lo estudiaron muy mal)[2] suelen creer en falso.

Regímenes patrimoniales-matrimoniales

Modernamente,[3] y de manera simplificada,[4] existen tres grandes grupos de regímenes patrimoniales-matrimoniales en el derecho comparado: (i) el de comunidad, que se caracteriza por la formación de una masa de bienes que pertenece a los dos esposos y que habrá de repartirse entre ellos a la disolución del vínculo; (ii) el de separación de bienes, en el cual cada cónyuge conserva para sí los bienes adquiridos por él durante el matrimonio, sin que ninguno tenga expectativas comunes sobres los bienes ganados por cada uno; y (iii) el de participación, con notas de los dos sistemas anteriores: no existen bienes estrictamente comunes, sino que pertenecen al cónyuge que en cada caso los adquirió; pero a la disolución de éste, cada esposo tiene derecho a participar en esos bienes ganados por el otro, hasta igualar los patrimonios de ambos (Bossert y Zannoni, 2005).

Nuestro derecho vigente en la materia surge de las disposiciones plasmadas por Dalmacio Vélez Sársfield en el Código Civil de la Nación hace casi un siglo y medio, y ciertas modificaciones de importancia que tuvieron lugar a través de leyes posteriores (en particular, cabe destacar la Ley N° 11.357 de 1926 y la Ley N° 17.711 de 1968 –esta última reformó en buena medida el espíritu de la legislación civil, en varios temas–). Y de acuerdo a esta normativa, el régimen argentino actual se inclina por la última de las categorías mencionadas en el párrafo anterior: un sistema de participación en los bienes adquiridos por el otro cónyuge, según se verá a continuación.

Inviabilidad de “prenup agreements” en el derecho argentino vigente

Ante todo, hay que aclarar que cuando dos personas contraen matrimonio, uno supone que lo personal (lo afectivo, familiar, sociológico, en ciertos casos religioso, etc.) prevalece sobre lo patrimonial; en el hecho de casarse (o no casarse) juegan menos los factores patrimoniales que aquellos insusceptibles de apreciarse en dinero. En este sentido, el ordenamiento jurídico establece una serie de importantes efectos personales para los cónyuges desde el momento de su unión: se imponen así, por ejemplo, los derechos-deberes de asistencia mutua, prestación de alimentos, fidelidad y cohabitación[5].

No obstante, en el matrimonio también juega un rol la esfera patrimonial –aunque usualmente con menor intensidad, al menos al comienzo del vínculo–, y las normas jurídicas se encargan de regularla (y en ocasiones, también los contrayentes de preverla).

Aquí hay que comenzar precisando una realidad fundamental, y que muchos –acaso convencidos por las películas y series estadounidenses– ignoran: quienes van a casarse no pueden alterar el régimen patrimonial del matrimonio impuesto por la ley. Es una cuestión de orden público, insoslayable por la voluntad de los individuos, sustraído a su autonomía personal por disposición del legislador: los cónyuges no pueden decidir otro régimen que el de participación en los adquiridos, establecido en el Código Civil vigente. En este sentido, no existen en nuestro derecho (y si se firmaran, serían nulos y de ningún valor jurídico) los contratos prenupciales o prematrimoniales. Lo único que pueden convenir los contrayentes antes de casarse, según lo dispone el art. 1217, son las donaciones en razón del matrimonio que un futuro cónyuge hiciese al otro y/o dejar constancia de qué bienes aporta cada esposo como propios (volveré enseguida sobre esta cuestión). Nada más.

Bienes propios y bienes gananciales

Establecido el vínculo matrimonial, en virtud de ese régimen imperativamente fijado por la ley, ciertos bienes que habrán de ingresar en el futuro al patrimonio de los cónyuges se denominan bienes gananciales. La característica fundamental de estos bienes es que integran una masa destinada a repartirse por partes iguales entre los cónyuges a la disolución del régimen (si no en especie, en función de su valor económico: un esposo puede “quedarse con la casa”, y el otro “con el auto” y una suma de dinero que compense la diferencia). Subyace, desde luego, la idea de que si estos bienes fueron adquiridos por el trabajo o esfuerzo de los cónyuges durante el matrimonio, institución que representa esencialmente una comunidad y un proyecto de vida en conjunto, resulta justo –cuando el vínculo termina– participar de los bienes del otro al esposo que menos se enriqueció, hasta igualar los patrimonios de cada uno de ellos.

A los bienes gananciales se contraponen los bienes propios, aquéllos que siendo de titularidad de cada integrante de la pareja, se excluyen (o “retiran”) de esa masa de bienes a ser distribuida por partes iguales. En otras palabras, el cónyuge dueño de cada uno de los bienes propios conserva su titularidad a la disolución del vínculo, y no se computa su valor a los efectos de la participación de un cónyuge en los bienes adquiridos por el otro.

La determinación del carácter propio o ganancial de un bien es una cuestión de dificultad variable, según el caso. Son típicamente gananciales las adquisiciones a título oneroso durante el matrimonio; lo adquirido por hechos fortuitos como lotería, juego o apuestas; los frutos naturales o civiles de los bienes de los cónyuges, ya sean gananciales o propios, percibidos durante el matrimonio o pendientes a la disolución del régimen (en este supuesto entran los “alquileres” cobrados por inmuebles dados en locación); los frutos civiles de la profesión o el trabajo; dividendos de acciones propias; utilidades de fondos de comercio; etc. En cambio, son típicamente propios los bienes que aporta al matrimonio cada uno de los esposos (y que son susceptibles de determinación convencional previa, supuesto al que hace referencia el art. 1217 mencionado); los adquiridos a título gratuito por cada uno de ellos durante el régimen; los adquiridos a título oneroso pero por causa o título anterior al matrimonio; los bienes que se adquieren a título oneroso durante el matrimonio y por causa o título posterior a la celebración, pero con fondos propios (el nuevo bien “reemplaza” al anterior en su carácter de propio: el supuesto se conoce como de “subrogación real”); los productos de los bienes propios;[6] las valorizaciones de un bien propio; entre otros.

En cambio, otros supuestos son más discutidos. ¿Son propias o gananciales las indemnizaciones por daños y perjuicios percibidas por uno de los cónyuges? Habrá que distinguir según se trate de daño moral o patrimonial; si recae sobre cosas propias o gananciales; si se debe por siniestros que generan incapacidad permanente o transitoria; si se indemniza por el fallecimiento del otro cónyuge, o incluso por un despido incausado; entre muchas otras variantes. A su vez, ¿qué ocurre con los derechos intelectuales, y las ganancias derivadas de su explotación? ¿Debe asimilárselos al fruto del trabajo, talento, tiempo y esfuerzo –y por ende considerárselas gananciales–, o son expresiones y creaciones originales, personalísimas, cuya explotación exclusiva se opone a la idea de ganancialidad –y son por ende propias–? La doctrina y la jurisprudencia ya no acuerdan de manera unánime sobre éste y otros casos; el nuevo Código Civil y Comercial de la Nación es más claro y exhaustivo, según lo expresaré hacia el final del texto. A todo evento, hay que tener presente que la regla general es la de la ganancialidad: si no se prueba su carácter propio, los bienes existentes a la disolución del matrimonio se presumen gananciales, de acuerdo a lo establecido expresamente por el ordenamiento.

¿Quién es dueño de los bienes gananciales durante el matrimonio?

Es menester realizar una precisión adicional –también frecuentemente ignorada o malentendida–: los bienes gananciales no son de titularidad de ambos cónyuges. Que estén llamados a repartirse por mitades una vez disuelto el matrimonio no quiere decir que durante el régimen pertenezcan a ambos esposos conjuntamente.[7] Lo que cada integrante de la pareja adquiere para sí, ya sea a través de negocios jurídicos a título oneroso, o como frutos civiles o naturales de bienes propios o gananciales de su titularidad, o como consecuencia de su trabajo o profesión, o de hechos fortuitos como juego y apuestas, etcétera, pertenece a ese cónyuge, y a él solamente (así como a él le corresponde también la administración de esos bienes). Quien no se convenza de lo que digo en este párrafo quizás sienta la tentación de replicar: ¿pero cómo es posible entonces que para vender un inmueble o un automóvil se requiera, en ciertos casos –cuando son gananciales–, la intervención de ambos esposos? La respuesta a esta lógica inquietud es la siguiente: la ley exige esta otra voluntad porque el carácter ganancial de estos bienes (normalmente, de alto valor económico) supone la expectativa del otro cónyuge de poder participar del valor que representan una vez que el matrimonio se disuelva. Es esa la razón de lo dispuesto por el art. 1277 del Código Civil vigente, y no el supuesto condominio de todo bien ganancial. Más aún, lo que se exige no es el consentimiento (este último sólo ha de prestarlo el dueño de la cosa, que contrata sobre ella) sino el asentimiento (una mera conformidad) del otro cónyuge, que es incluso susceptible de ser suplido por el juez.

Últimos apuntes sobre el “nuevo” Código Civil y Comercial de la Nación

Por último, debo puntualizar que dentro de seis semanas solamente, nos regirá un nuevo Código Civil y Comercial a nivel nacional. Si bien mucho de lo expuesto en este artículo mantendrá su vigencia (caso contrario no me habría sentado a escribirlo en junio de 2015), hay algunas innovaciones importantes que el nuevo ordenamiento traerá en la materia:

– La posibilidad de los cónyuges de acogerse a un régimen de separación de bienes, conforme a los arts. 505 a 508 del nuevo Código. Desde luego, subsiste el régimen clásico y que tenemos hoy; se regula más extensamente entre los arts. 463 a 504, y es la opción supletoria (“por defecto”) si los contrayentes no optasen expresamente por el régimen de separación.

– Los bienes propios y los bienes gananciales se enumeran con gran detalle (arts. 464 y 465), mucho más que en el ordenamiento de Vélez Sarsfield y recogiendo así los criterios que durante varios años habían propuesto la doctrina y la jurisprudencia para los casos más o menos “dudosos”.

– Se prevén las uniones convivenciales como institución familiar, basadas en “relaciones afectivas de carácter singular, pública, notoria, estable y permanente de dos personas que conviven y comparten un proyecto de vida común, sean del mismo o de diferente sexo” –art. 509–, y su régimen patrimonial se regula en los arts. 518 y siguientes (y en los arts. 524 y 525 en particular, la compensación económica cesada la convivencia, similar a la que opera cuando se disuelve la “sociedad conyugal”).

Por supuesto, el análisis de las disposiciones del nuevo ordenamiento sobre el tema merecen un mayor grado de desarrollo; pero me he quedado sin espacio en esta entrada. Si los lectores lo desean, podré abordar el tema in extenso en la próxima publicación.

 

Notas

[1] También podría disolverse (i) por separación personal, aunque esta figura está muy en desuso en la actualidad, y desaparece definitivamente en el nuevo Código Civil y Comercial de la Nación (Ley N° 26.994), que regirá en el territorio argentino desde el 1° de agosto de 2015 (Ley N° 27.077); (ii) por separación judicial de los bienes, también menos frecuente que el divorcio, y limitada estrictamente a lo patrimonial (no refleja en sí una crisis del matrimonio mismo); (iii) por declaración de ausencia con presunción de fallecimiento de uno de los cónyuges; (iv) por declararse nulo el matrimonio a través de una sentencia judicial; y (v) por muerte de uno de los cónyuges, la que pone en funcionamiento los engranajes del derecho sucesorio.

[2] Aunque pueda sonar increíble, aseguro haber conocido estudiantes avanzados de Abogacía y abogados ya matriculados que no sabían lo que pretendo explicar en estos básicos y escuetos párrafos.

[3] En sociedades más antiguas, como la romana, pueden rastrearse otros regímenes como el de absorción de la personalidad económica de la mujer por el marido, o el de la unidad y unión de bienes. Hoy serían impracticables en base a una perspectiva de igualdad de género, impuesta por normas constitucionales y en convenciones internacionales sobre derechos humanos.

[4] Los matices, variantes y precisiones que merecería el examen minucioso de un tema tan rico como el aquí analizado, son de una complejidad que excede con creces los límites de este escrito.

[5] Aunque no es el tema central de este trabajo, adelanto que la imposición legal de estos dos últimos deberes resulta, a mi juicio, retrógrada. De una lectura liberal del art. 19 de la Constitución Nacional se desprende el derecho de toda persona adulta a decidir sin intromisiones acerca de su propio plan de vida, en la medida en que no afecte a terceros; el legislador no es quién para interferir con dos personas que deciden casarse y vivir en distintos departamentos, edificios, manzanas o barrios, ni a quienes de común acuerdo aceptan mantener relaciones sexuales por fuera del matrimonio. Sobre este tema, podrá verse un breve texto de mi autoría, aprobado para su publicación en el N° 94 de la Revista Lecciones y Ensayos (Buenos Aires, Eudeba), el cual será publicado seguramente en 2016.

[6] A diferencia de los frutos, los productos son los objetos que un bien produce de modo no renovable, tales que separados o sacados de la cosa alteran o disminuyen su sustancia.

[7] Desde luego que los cónyuges pueden adquirir bienes en condominio, pero no es el caso más usual que se pretende “desmitificar” aquí.

Bibliografía

Bossert, G. y Zannoni, E. (19881Manual de Derecho de Familia. Buenos Aires, Astrea, 2005.

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