Un país en estado de excepción –algunas notas sobre la delegación legislativa–

“Yo soy un vicio más/ En tu vida soy un vicio más/ ¿Por qué no me dejás, si es qué soy tan sólo soy un vicio?/ Tu vicio” –Charly García. “Un vicio más“. Influencia–

Nunca me convenció el dicho “la excepción confirma la regla” y es por ello que siempre preferí decir “la excepción modifica la regla”. Considero a la delegación legislativa uno de los mejores ejemplos donde aplicar este precepto.

En este artículo me propongo describir sucintamente cuál ha sido el papel que le cupo al Poder Constituyente, al Congreso y al Poder Judicial en el diseño y la práctica constitucional de la delegación legislativa en nuestro país desde la sanción de la controversial reforma de 1994.

¿Qué es la delegación legislativa?

Es necesario distinguir entre la delegación legislativa, que es la autorización que hace el Congreso y el reglamento delegado que es el producto de aquella autorización. La delegación legislativa opera como una transferencia de ciertas potestades que hace el Congreso Nacional a favor de un órgano o ente administrativo; en cambio en el reglamento delegado un órgano o ente administrativo emite una norma de alcance general en virtud de una habilitación o autorización que hace el Congreso Nacional de sus competencias para que aquél, de acuerdo con las bases que fija el Congreso –lo que se denomina política legislativa–, establezca derechos y fije obligaciones.

Desde otro enfoque, se habla de delegación propia o impropia. La primera es una transferencia de competencia o el poder de hacer la ley del legislador al Ejecutivo; en tanto que la delegación impropia regula los detalles o pormenores de la ley. Esta confusa doctrina surgió luego del fallo “Delfino” del año 1927 y dado que la delegación estaba prohibida, para dar un sentido a este pronunciamiento jurisprudencial, se sostuvo que la delegación propia no era viable, pero sí la impropia confundiendo reglamentos delegados con reglamentos de ejecución. [1]

Considero que la denominación correcta sería la de reglamento delegado porque se transfiere o delega –de ahí su nombre– a otro órgano ciertas potestades. Asimismo, el órgano a quien se transfieren facultades no completa la Ley, sino que dentro de ciertos límites actúa como un legislador en virtud de la transferencia o delegación que ha efectuado el Congreso.

Una vez aclarado esto, el plano teórico parece no prestarse a confusiones pero al aplicarlo en la caótica realidad argentina, la delegación legislativa nos trae más de un dolor de cabeza.

En el imaginario colectivo se considera que si el Congreso Nacional transfiere al Poder Ejecutivo ciertas Facultades viola las previsiones de la Constitución Nacional. En definitiva, la mayoría considera a la delegación legislativa sospechosa, ya que pareciera que el Congreso no estaría trabajando en lo que le corresponde si le delega todas sus competencias al Presidente de la Nación.

Se puede deducir que la incrementación año tras año de la delegación legislativa es producto de la crisis del principio de separación de funciones del poder. En consecuencia, es necesario reemplazar este principio por el teorema del control. De esta forma, las tres funciones clásicas, legislación, ejecución y jurisdicción se sustituirían por las de: determinación de la decisión, ejecución política de la misma y control político de ella.

Qué hicieron o se olvidaron de hacer nuestros constituyentes

La reforma de 1994 recibió severas críticas referidas al proceso político partidario del cual emergió y acerca de varias de las instituciones que incorporó o modificó.

Todavía hoy se le adjudica a la Ley Suprema enmendada hace veintiún años ser la causa –o una de las causas– de muchos de los graves problemas –políticos, sociales, económicos– que padece la Argentina. En especial, se señala que al contrario de los objetivos declarados, las enmiendas constitucionales no hicieron más que acrecentar la concentración del poder en el Ejecutivo, disminuir de modo notorio el endeble federalismo y acentuar la debilidad institucional y la de los controles jurisdiccionales. [2]

Puntualizando en la delegación legislativa resulta necesario señalar que el Constituyente de 1994 no prestó la debida atención al régimen constitucional de la misma y la reguló de modo ambiguo, utilizando una inadecuada técnica constitucional. El nuevo artículo 76 señala:

“Se prohíbe la delegación legislativa en el Poder Ejecutivo, salvo en materias determinada de administración o de emergencia pública, con plazo fijado para su ejercicio y dentro de las bases de la delegación que el Congreso establezca. La caducidad resultante del transcurso del plazo previsto en el párrafo anterior no importará revisión de las relaciones jurídicas dictadas en consecuencia de la delegación legislativa”.

Esta disposición ha sido criticada por Tawil, quien expresa que: “Si bien parece razonable limitar el tiempo y plazo de ejercicio de facultades delegadas así como las bases de la delegación, no compartimos su limitación a materias determinadas de la administración publica”. [3]

Complementariamente señala el artículo 100 en su inciso 12:

“Corresponde al Jefe de Gabinete de Ministros refrendar los decretos que ejercen facultades delegadas, los que estarán sujetos al control de la Comisión Bicameral Permanente”

Por su parte la cláusula transitoria octava establece:

“La legislación delegada preexistente que no contenga plazo establecido para su ejercicio caducará a los cinco años de la vigencia de esta disposición, excepto aquella que el Congreso de la Nación ratifique expresamente por una nueva ley”.

Se observa que la decisión del Constituyente parte de la prohibición de la delegación legislativa como principio general, para luego admitirla en dos supuestos excepcionales, marcadamente amplios e indefinidos: “materias determinadas de administración” y de “emergencia pública”. Adicionalmente le fija otros cuatro expresos límites:

(i) Determinación por la ley delegante de un plazo para el ejercicio de la facultad legislativa delegada;

(ii) Necesidad de que el Congreso establezca las bases, es decir, fije la política legislativa a la que se ha de atener el Poder Ejecutivo en su actividad normativa;

(iii) Refrendo obligatorio del Jefe de Gabinete de los reglamentos delegados dictados por el Presidente;

(iv) Posterior control por parte de la Comisión Bicameral Permanente.

Algunos interrogantes y posibles respuestas

Las tres normas a través de las cuales el Constituyente reguló de modo expreso la delegación legislativa dejan más dudas que certezas y ello obedece a la utilización de fuentes contradictorias, interpretaciones erróneas y una pésima técnica constitucional:

(i) ¿A quién corresponde delegar?; (ii) ¿Qué significan materias determinadas de la administración?; (iii) ¿Esta determinada la emergencia pública?

Intentare responder algunas de estas preguntas:

(i) No cabe dudas que el delegante es el Congreso de la Nación. Ahora bien, ¿a quién corresponde delegar? ¿Podría delegarse en el Jefe de Gabinete de Ministros la facultad de expedir normas generales en materias determinadas de administración? [4]

(ii) Con la expresión materias determinadas de administración se hace referencia a cuestiones de contenido administrativo que competen al Congreso. [5]

(iii) La emergencia pública es un concepto jurídico indeterminado: no es posible precisarlo con exactitud. Sin embargo, tal concepto puede ser precisado en un caso concreto y allí no se admiten varias soluciones todas igualmente justas. Se confiere una única solución para ese caso.

Conclusiones

En el campo de la política real, nuestros representantes aceptan reducir sus propios poderes de decisión en pos de fortalecer aún más el hiperpresidencialismo; debilitan más que refuerzan los controles sobre el Ejecutivo; votan a mano alzada leyes que les son impuestas, sin dar razones de lo que aprueban; se niegan a escuchar y tomar en serio las razones que se les oponen; no interrogan, no interpelan o no cuestionan. Se podría decir que son una especie de “ficción” bastante costosa para el pueblo. [6]

Respecto a la delegación legislativa concluyo afirmando que es una transferencia de potestades del Congreso Nacional al órgano ejecutivo para que éste, dentro de límites modales y temporales, fije derecho y establezca obligaciones.

Después del breve repaso sobre este instituto, decantan las siguientes conclusiones:

1. La delegación legislativa ha ocupado un rol protagónico en nuestra practica institucional reciente. Sostuvo Alberto BIANCHI hace diez años que “la legislación nacional nacida al amparo del art. 76 no ha reducido en absoluta la delegación legislativa. Hasta el presente el art. 76 no se ha comportado como un muro de contención efectivo”. Esta afirmación tiene igual o mayor vigencia hoy, cuando ya se están por cumplir veintiún años de la reforma constitucional de 1994. [7]

2. El régimen constitucional del artículo 76 es ambiguo e incompleto y requiere que la práctica legislativa y jurisprudencial y los aportes doctrinarios acaben de perfilarlo. Sin embargo, y a pesar de la profusa bibliografía producida en la materia a lo largo de las últimas décadas, ni la práctica legislativa ni la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia de la Nación han contribuido a la clarificación definitiva del régimen constitucional de la delegación legislativa. En ambas instancias perdura, con alguna frecuencia, una cierta confusión entre delegación legislativa y reglamentación que conspira para lograr una adecuada y coherente operación de nuestro sistema jurídico.

3. La práctica legislativa y jurisprudencial en materia de delegación legislativa de estos veintiún años posteriores a la reforma de 1994 pone de manifiesto las deficiencias de diseño que tiene el régimen constitucional en la materia.

4. La sanción, en el año 2006, de la ley Nº 26.122 y la creación de la Comisión Bicameral Permanente, uno de cuyos objetivos fijados por la Constitución Nacional es el control de los reglamentos delegados (artículo 100 , inciso 12), no ha aportado demasiada claridad.

5. Hasta el momento el Congreso no ha dejado sin efecto ninguna de las normas delegadas dictadas por el Poder Ejecutivo y el 24 de agosto de 2010 se cumplió el plazo previsto en la ley Nº 26.519, por lo que todas las delegaciones legislativas preexistentes a la reforma constitucional de 1994, caducaron de acuerdo a lo establecido en la disposición transitoria octava.

6. El régimen constitucional de los reglamentos delegados es diferente de los reglamentos ejecutivos. Más allá de que la línea divisoria no se presenta clara en la práctica institucional, esta diferenciación debe ser cuidadosamente tenida en cuenta por los tres órganos de gobierno que participan en su sanción y control.

Notas

[1] En el caso “Delfino” la Prefectura General de Puertos impuso a los agentes del vapor alemán “Bayen” una multa de $50, por haber violado el artículo 43 del reglamento del Puerto de la Capital de fecha 31 de Julio de 1908, en consonancia con lo establecido por el artículo 117.

Los fundamentos de la Corte fueron: (i) se parte de la negación o prohibición de la delegación legislativa (ii) se distingue entre delegación propia y delegación impropia y (iii) el poder para emitir reglamentos delegados se encuentra en el artículo 86º inciso 2.

Como se puede advertir surgen dos equívocos, ya que se parte de la tesis prohibitiva pero luego se basa en la jurisprudencia estadounidense, que admite ampliamente la delegación. El resultado fue una combinación de la prohibición (continental europea) con la admisión amplia (de la jurisprudencia estadounidense). Una maraña de fuentes contradictorias.

[2] La reforma de 1994 busco atenuar el sistema presidencialista, lograr un equilibrio entre los distintos órganos de gobierno, fortalecer las funciones del Congreso y avanzar gradualmente hacia un modelo parlamentario. Nada de eso se logró. Así, por ejemplo, la creación del Jefe de Gabinete de Ministros, pergeñada para lograr una comunicación más fluida entre el Congreso Nacional y el Poder Ejecutivo Nacional, se ha constituido en una institución anodina y lo que es aún más grave: la Procuración del Tesoro de la Nación le ha negado superioridad jerárquica respecto de los Ministros al considerarlo “un ministro más”.

[3] Por otra parte Tawil opina que “basta advertir el efecto, que salvo que se interprete la prohibición se encuentra limitada exclusivamente al Poder Ejecutivo y no a entidades descentralizadas, difícil resultará admitir constitucionalmente el ejercicio de ciertas facultades del Banco Central o el dictado de planes de instrucción universitaria por parte de las universidades nacionales. Resultando cuanto menos dudoso que facultades de esa naturaleza puedan ser consideradas como “materia determinadas de la administración” no cabe duda que esta disposición provocará fuertes controversias cuya solución resulta hoy incierto”.

[4] Canosa en “Estudios sobre la reforma constitucional” señala que del artículo 76 de la Constitución Nacional se desprende que el Poder Ejecutivo Nacional es el único que puede ser objeto de delegación. Sin embargo, tal como expresa García Lema en “La reforma del sistema institucional. El núcleo de coincidencias básicas” la reforma constitucional eliminó algunas de las jefaturas que ejercía el Presidente de la Nación para ponerlas en cabeza del Jefe de Gabinete de Ministros, como es el caso de la Administración general del país. Entonces, parece lógico concluir que la delegación efectuada por el Congreso en materias determinadas de administración debería realizarse en el Jefe de Gabinete. No obstante, la Constitución Nacional responsabiliza políticamente al Presidente de la Nación por la administración general del país (conforme al artículo 99 inciso 1 de la ley fundamental).

[5] En el artículo 2º de la ley Nº 25.148 se dispone que debe entenderse por tales materias.

[6] La actual coyuntura nacional me recuerda al texto “Aspiro a ser Diputado” que Roberto Arlt publico en sus “Aguafuertes porteñas“. También es de lectura necesaria el artículo “Un debate de ficción en el Congreso” que Roberto Gargarella publico en el diario La Nación el día 06.11.2014.

[7] Como ejemplo podemos considerar que el Congreso Nacional tiene facultades para regular lo concerniente a la moneda –el art. 75 inc.6 de la Constitución Nacional dispone que el Congreso deba establecer y reglamentar un Banco Federal con facultad de emitir moneda–. Sin embargo, el Congreso dicta las grandes líneas políticas del sistema monetario y luego transfiere a un ente administrativo, el Banco Central de la República Argentina para que regule dicha actividad.

Bibliografía 

Alfonso, S. y Castro Videla, S. “La delegación legislativa a 20 años de la reforma Constitucional de 1994” Suplemento Derecho Constitucional. Editorial La Ley, 2014.

Barraza, J. “La delegación legislativa” Buenos Aires. Editorial La Ley, 2011.

Barraza, J. “El jefe de Gabinete de Ministros”, Buenos Aires, Abeledo Perrot, 1999.

Bianchi, A. “Dimensión actual de la delegación legislativa“, Derecho Administrativo, Nº 12, LexisNexis, Bs. As., 2002.

García de Enterría, E. “Curso de Derecho Administrativo”, 10º edición, Madrid, Civitas, 2000.

Gelli, M.A. “A 20 años de la reforma constitucional de 1994”. Buenos Aires. Editorial La Ley, 2011.

Loewenstein, K. “Political Power and the governmental process”, Chicago, University of Chicago Press, 1957, del mismo autor “Teoría de la Constitución”, 2º edición, Barcelona, Ariel, 1976.

Tawil, G. “Reforma constitucional y potestad reglamentaria de la Administración”, Editorial La Ley, 1994.

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