Testigos de identidad reservada y derecho de defensa en la jurisprudencia del TEDH y de la Corte IDH. Comentarios a partir de “Balta y Demir v. Turquía”

Recientemente el Tribunal Europeo de Derechos Humanos (TEDH) dictó sentencia en el caso que da título a este breve comentario[1]. En este fallo tuvo oportunidad de analizar una vez más el asunto de los llamados testigos de identidad reservada.

La tensión que en ese universo de casos se presenta es bien conocida: por un lado, el deber estatal de asegurar al acusado el derecho de contraexaminar a los testigos de cargo, como manifestación del derecho de defensa, y, por el otro, el deber estatal de proteger y garantizar los derechos elementales de todas las personas sometidas a su jurisdicción, en especial, el de aquellas personas que por su calidad de testigos en una investigación criminal pueden ver amenazada su vida, su integridad física, su propiedad, etc.[2].

¿Por qué vale la pena conocer esta nueva sentencia?

En este caso el TEDH hizo aplicación nuevamente del estándar construido a partir del precedente de la Gran Sala “Al-Khawaja y Tahery v. Reino Unido”[3]. Aunque el reciente fallo reproduce el método del análisis en tres puntos allí definidos, la consolidación de esta posición en una materia tan controvertida constituye una buena oportunidad para recordar el estado actual de la jurisprudencia del TEDH y compararla con la de la Corte Interamericana de Derechos Humanos (Corte IDH), máxime si tenemos en cuenta que este último se expidió sobre el tema nada menos que el año pasado en “Norín Catrimán y otros v. Chile”[4].

Como veremos en las líneas que siguen, incluso cuando la Corte IDH se ha nutrido de los precedentes históricos del TEDH a la hora de fijar posiciones[5] –que permiten trazar paralelos entre ambos análisis[6]–, es posible advertir ciertas diferencias –nada superfluas– entre la jurisprudencia de uno y otro órgano. Ello parece haber obedecido, a mi modo de ver, al giro que en buena medida tomó la jurisprudencia del TEDH a partir de “Al-Khawaja y Tahery v. Reino Unido” que, no obstante, la Corte IDH no adopto íntegramente para sí en su fallo sobre la temática, como veremos luego.

¿Cuál es el estándar del TEDH en materia de testigos de identidad reservada?

Para evaluar si las medidas tomadas por el Estado con el objeto de proteger a quien se desempeña en el rol de testigo se encuentran en un equilibrio adecuado con el derecho de defensa, el TEDH desarrolló un sistema estructurado en tres pasos.

En primer lugar, el Tribunal de Estrasburgo se pregunta si la imposibilidad de contrainterrogar al testigo se encuentra justificada por motivos serios. En este punto, es interesante lo desarrollado en relación a una de las razones usualmente expuesta por los Estados como fundamento suficiente para admitir una restricción “legitima” del derecho a contrainterrogar a los testigos de cargo: el temor por estos experimentado. En este sentido, tras reconocer la dificultad que representa determinar si detrás del temor alegado existe realmente un riesgo grave y serio, el tribunal establece una clasificación que contribuye a reducir la complejidad del asunto o, cuanto menos, a ponerlo en términos gráficos: “[e]xisten dos tipos de miedos posibles: aquel imputable a amenazas u otras maniobras del acusado o de personas que actúan por él, y el miedo más general respecto de las consecuencias que puede tener el hecho de dar testimonio en un proceso” (párr. 44)[7].

A partir de esa distinción, se afirma que, cuando se trata del primer caso, “es comprensible que el juez autorice la lectura de la declaración sin obligarlo a comparecer en persona ni permitirle al acusado o a sus representantes someterlo a un contrainterrogatorio” (párr. 44). Al referirse al segundo supuesto, sostiene que “[n]o es de todas maneras necesario para que el testigo sea dispensado de comparecer a la audiencia que su temor se relacione directamente con amenazas del acusado”, aunque reconoce que “cualquier temor subjetivo experimentado por el testigo no basta para dispensarlo de comparecer” (párr. 44), y lo sujeta a la existencia de motivos objetivos que se apoyen, a su vez, en elementos concretos.

Respecto del caso que debe resolver, afirma que a pesar de que la acusación respecto de la pertenencia de los imputados a una organización terrorista permitiría admitir la existencia de motivos para temer una represalia, “esta circunstancia no extrae a las jurisdicciones internas de su obligación de investigar las razones por la cuales al testigo le fue acordado el anonimato y no fue escuchado en presencia de la defensa” (párr. 47). Así, si bien no se había demostrado el ejercicio de una actividad tal por parte de las jurisdicciones internas de Turquía, el TEDH entiende que resulta conveniente proceder con el análisis de los otros criterios.

De este modo, en segundo término, el TEDH trata la importancia que tiene el testimonio extraído en el marco del anonimato en la sentencia de condena. Respecto de la tarea de evaluar el peso de la prueba en cuestión, sostiene que “no basta tener en cuenta el conjunto de pruebas examinadas por los tribunales, sino que es necesario investigar cuáles son aquellas sobre las que reposa efectivamente la condena y, entonces, cuáles son los diferentes elementos constitutivos de la infracción por la que el acusado ha sido condenado y de su responsabilidad penal” (párr. 50).

En cuanto al caso en estudio, afirma que aunque fueron tenidos en cuenta numerosos elementos de prueba para condenar a los requirentes por su pertenencia a una organización ilegal, la declaración del testigo anónimo constituyó una prueba determinante.

Sin embargo, pese a esta apreciación, y conforme la jurisprudencia desde “Al-Khawaja y Tahery v. Reino Unido” –que será presentada en el próximo apartado– el tribunal continúa con el análisis por entender que podrían existir garantías que supongan un contrapeso suficiente para que el proceso –en palabras del tribunal, “en su globalidad”– se adecue a los requisitos del debido proceso.

Es así que, finalmente, evalúa la presencia de garantías que permitan una apreciación correcta y justa de la fiabilidad de la prueba. Dado que en el caso no existió la posibilidad de contrainterrogar al testigo, sino que sus declaraciones fueron recabadas por un juez en una audiencia a puertas cerradas, y no se evaluó si medidas menos restrictivas hubieran sido suficientes para proteger al testigo, el TEDH concluye que la gravedad de la restricción es incompatible con el debido proceso. En este punto, sostiene que “[n]o habiéndose jamás [los requirentes y sus abogados] enfrentado al testigo, no tuvieron la oportunidad de observar de manera directa sus reacciones a las preguntas, lo que les habría permitido testear la fiabilidad de sus afirmaciones” e indica, sugiriendo la existencia de soluciones intermedias que lograrían un equilibrio, que “[s]in embargo, habría sido posible permitir esto y, al mismo tiempo, proteger el interés legítimo de preservar el anonimato del testigo” (párr. 58).

¿Es esta la solución preferible?

Tras este breve análisis de la decisión del TEDH, cabe orientar la mirada a la jurisprudencia reciente de la Corte IDH, para señalar, al menos, algunos puntos de contacto y divergencia.

En primer lugar, dado que la jurisprudencia del tribunal interamericano toma como punto de partida la de su par europeo, se comprende que los niveles en los que se estructura el análisis coinciden en lo sustancial. Cabe apuntar, apenas, que existe una ligera diferencia de denominación: lo que el TEDH examina bajo el interrogante acerca de si la restricción al derecho de interrogar a los testigos de cargo “está justificada por un motivo serio”, es –en cambio– presentado por la Corte IDH como análisis de “control judicial suficiente”.

En segundo lugar, se observa una alteración del orden lógico en que se realiza la evaluación sobre los distintos puntos. En efecto, a diferencia del orden presentado por el TEDH, la Corte IDH, en “Norín Catrimán y otros v. Chile” examina la existencia de medidas de contrabalanceo de manera previa a la incidencia del testimonio en la sentencia de condena. Esta diferencia no parece del todo ingenua, si se repara en el tercer punto de divergencia que puede identificarse.

Este último, central, está dado por la distinta respuesta que se admite ante la pregunta sobre la incidencia probatoria de la información aportada por el testigo de identidad reservada. Mientras que en “Al-Khawaja y Tahery v. Reino Unido” se interpretó que el requisito de “prueba única o dirimente” no era una regla sino un principio, y como tal susceptible de ser ponderado junto con los otros intereses en juego[8], la Corte IDH afirma, de adverso, y de modo contundente, que “[i]ncluso cuando se hayan adoptado medidas de contrapeso que parecen suficientes, la condena no puede estar fundada únicamente o en grado decisivo en declaraciones realizadas por testigos de identidad reservada” (párr. 247).

Si se observan bien las cosas, para el TEDH las medidas de contrabalanceo actúan como justificativos que tornan legítima la restricción al derecho de defensa, incluso cuando (o, más bien, precisamente cuando) el testimonio es dirimente. Este modo de pensar el asunto, como se observa, es incompatible con la afirmación recién transcripta de la Corte IDH. Para esta, en efecto, aun cuando se hayan adoptado suficientes medidas paliativas de la restricción al derecho de contra-examinar derivada de la reserva de identidad, nunca el juicio de condena puede basarse, exclusivamente o en modo determinante, en la información aportada por un testigo de cargo que no pudo ser controlado plenamente por la defensa.

Esta diferencia traduce una toma de posición clara por parte de la Corte IDH ya que, pese a citar el precedente “Al-Khawaja y Tahery v. Reino Unido” vinculado con otros aspectos del análisis[9], no adopta para sí este giro que se produjo en la jurisprudencia del TEDH.

En síntesis, creo que es interesante observar, además de tener presentes los estándares del derecho internacional de derechos humanos en la materia, un diálogo fecundo entre los mencionados tribunales internacionales, en el cual la Corte IDH, si bien se inspira en los precedentes de su par europea, se aparta del rol de mera “receptora” y establece diferencias para nada desdeñables que ensanchan, como en el caso, el contenido garantizador de las cláusulas examinadas.

Bibliografía

Alcácer Guirao, Rafael, “La devaluación del derecho a la contradicción en la jurisprudencia del TEDH” en InDret, Barcelona, octubre de 2013.

Maffuchi Moore, Javier, “Los testigos de identidad reservada” en Plazas, Florencia G., Hazan, Luciano A. (comps.), Garantías constitucionales en la investigación penal. Un estudio crítico de la jurisprudencia, Del Puerto, Buenos Aires, 2006.

[1] Caso No. 48628/12, sentencia del 23 de junio de 2015.

[2] El derecho a contrainterrogar testigos de cargo puede verse afectado en diversos grados según la práctica adoptada por Estado. De esta manera, y a modo de ejemplo, podría: reservarse la identidad del testigo pero permitirle a la defensa realizarle un contrainterrogatorio en la misma audiencia de juicio; reservarse la identidad del testigo y permitirle a la defensa únicamente presentar un contrainterrogatorio por escrito que será efectuado luego por un funcionario estatal; o, bien, ya en supuestos ajenos a los de testigos de identidad reservada, no ocultar la identidad de quien declara pero realizar el interrogatorio de manera previa a la audiencia de juicio y luego incorporar por lectura sus dichos (hipótesis tratada por nuestra Corte Suprema en “Benítez”, B.1147.XL, sentencia del 12 de diciembre de 2006).

[3] “Al-Khawaja y Tahery v. Reino Unido” (Casos No.  26766/05 y 22228/06, sentencia del 15 de diciembre de 2011).

[4] “Norín Catrimán y otros (dirigentes, miembros y activistas del pueblo indígena Mapuche) v. Chile” (Serie C No. 279, sentencia del 29 de mayo de 2014). Entre los fallos que lo preceden en esta temática se pueden mencionar, conforme cita la misma Corte IDH: “Palamara Iribarne v. Chile” (Serie C No. 135, sentencia del 22 de noviembre de 2005, párrs. 178 y 179), “Castillo Petruzi y otro v. Peru” (Serie C No. 52, sentencia del 30 de mayo de 1999, párr. 154), “J. v. Peru” (Serie C No. 275, sentencia del 27 de noviembre de 2013, párrs. 208 a 210) y “Tribunal Constitucional v. Perú” (Serie C No. 71, sentencia del 31 de enero de 2001, párr. 83).

[5] La Corte IDH cita en los párrafos 245-247 los siguientes fallos del TEDH: “Doorson v. Paises Bajos” (No. 20524/92, sentencia del 26 de marzo de 1996), “Visser c. Paises Bajos” (No. 26668/95, sentencia del 14 de febrero de 2002), “Birutis y otros v. Lituania” (Nos. 47698/99 y 48115/99, sentencia del 28 de junio de 2002), “Krasniki v. Republica Checa” (No. 51277/99, sentencia del 28 de mayo de 2006), “Jasper v. Reino Unido” (No. 27052/95, sentencia del 16 de febrero de 2000), “Van Mechelen y otros v. Países Bajos” (Nos. 21363/93 y 21364/93, sentencia del 23 de abril de 1997), “Kostovski v. Países Bajos” (No. 11454/85, sentencia del 20 de noviembre de 1989), “Windisch v. Austria” (No. 12489/86, sentencia del 27 de septiembre de 1990).

[6] En efecto, los pronunciamientos que existen al respecto presentan en su origen distintos supuestos. Así, ya en el caso tratado por la Corte IDH se presentan situaciones diversas. Por un lado, Norín Catrimán y otro coacusado, Pichún Paillalao, contaron con la posibilidad de contrainterrogar en la misma audiencia de juicio al testigo, quien se encontraba detrás de un biombo y cuya voz fue distorsionada; por otro lado, respecto de un tercer coacusado, Ancalaf Llaupe, se mantuvo la reserva de identidad del testigo y la defensa no contó siquiera con un acceso pleno a la declaraciones vertidas por este. En el caso del TEDH, los acusados en ningún momento tuvieron oportunidad de contrainterrogar al testigo, sino que su declaración, tomada en una audiencia a puertas cerradas por un juez a cargo de la investigación, fue leída frente al jurado y los acusados simplemente tuvieron allí oportunidad de realizar comentarios.

Más allá de estas diferencias, las consideraciones que motivan estas situaciones guardan relación entre sí y, como veremos, pueden sistematizarse en una misma técnica.

[7] Las traducciones de los pasajes de las sentencias del TEDH que en este comentario se citan son propias.

[8] Para una crítica a la modificación en la jurisprudencia del TEDH: Alcácer Guirao (2013).

[9] A modo de ejemplo, puede consultarse la cita 276, hecha en el párrafo 247 de la sentencia.

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